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N. R.G. 421 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE di GENOVA

SEZIONE LAVORO

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Simona Magnanensi
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. r.g. 421 2017 promossa da:

…………………. con il patrocinio dell’avv.

RICORRENTE

contro

…………….., con il patrocinio dell’avv. ….

e contro

…………., con il patrocinio dell’avv. …..

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Con ricorso depositato in data 9 febbraio 2017, …………. ha convenuto in giudizio ………….. spa e ……… spa, deducendo:

di aver stipulato un contratto di lavoro in somministrazione a termine con ………. Italia spa l’11 giugno 2012 per lo svolgimento di mansioni di sales and service agent – III livello CCNL Marittimi addetti agli uffici – presso l’utilizzatrice ……… spa, per il periodo dal 14 giugno 2012 al 1 dicembre 2012, contratto che è stato prorogato tre volte, fino al 4 maggio 2013, poi fino al 30 giugno 2013 e infine al 31 luglio 2013;

di aver svolto, in questo primo periodo, mansioni di impiegata amministrativa presso il booking contact center telefonico;

di aver stipulato un secondo contratto per il periodo dal 1 agosto 2013 al 1 agosto 2014, per lo svolgimento di mansioni di credit accountant – IV livello CCNL – sempre presso …………. spa;

che il contratto è stato prorogato quattro volte, fino al 1 febbraio 2015, sino al 31 luglio 2015, al 31 ottobre 2015 e infine al 15 luglio 2016;

che il 13 luglio 2016 è stato concluso un terzo contratto per il periodo sino al 31 ottobre 2016, sempre per lo svolgimento di mansioni di credit accountant;

di aver sempre lavorato a tempo pieno;

di aver impugnato i contratti e le relative proroghe;

che i contrati di lavoro somministrato sono illegittimi per superamento del limite di 36 mesi complessivi, per le ragioni di diritto esposte in ricorso;

che, in subordine, il contratto di lavoro a termine è illegittimo per violazione del numero massimo di proroghe.

Ha quindi chiesto al Tribunale di accertare e dichiarare la nullità e/o annullabilità e/o illegittimità dei contratti di lavoro somministrato indicati in ricorso e delle relative proroghe, sottoscritti tra ………… spa e la ricorrente relativi a tutte le missioni in favore di ……….. spa; conseguentemente accertare e dichiarare che tra la ricorrente e ………..spa si è costituito un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 1 agosto 2016 o dal superamento del limite di 36 mesi o dalla diversa data ritenuta di giustizia e tuttora in essere, dichiarare tenuta e condannare ………… spa al risarcimento del danno da quantificarsi nell’indennità risarcitoria ex artt. 28 e 39 legge n. 81/05 sulla base dell’ultima retribuzione globale di fatto; in subordine, convertire il rapporto di lavoro tra la ricorrente e ………. spa in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 1 agosto 2015 o da altra data di giustizia e condannare la società a risarcire il danno subito, con un’indennità tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

…………….. spa si è costituita ritualmente in giudizio, evidenziando:

di non aver concluso con la ricorrente nessun contratto di lavoro a termine;

che la ricorrente ha prestato attività presso ………….. in forza di contratti di lavoro stipulati con l’agenzia di somministrazione …………, per lo svolgimento di mansioni diverse (gestione delle prenotazioni ricevute in via telefonica, prima, credit accountant, dopo); che la ricorrente non ha sollevato alcuna eccezione sulla validità e sula legittimità dei contratti commerciali di somministrazione, in esecuzione dei quali ella ha prestato – “in missione” – attività presso …………;

che l’asserito superamento dei 36 mesi non si è verificato, posto che le mansioni svolte nei periodi suindicati sono state diverse;

che l’art. 34 e l’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 81/2015 non sono applicabili poiché controparte prospetta un’interpretazione delle norme limitata al rapporto tra somministrante e lavoratore somministrato ma erra poichè il rapporto contrattuale di somministrazione è un rapporto trilatero;

che il contratto di somministrazione e quello a tempo determinato non sono tra loro omologabili, essendo distinti quanto a causa giuridica e finalità.

………….spa ha chiesto, pertanto l’integrale reiezione del ricorso nei suoi confronti.

Si è costituita altresì ……….. spa, eccependo, in primis, la decadenza e sostenendo nel merito la piena regolarità dei contratti di somministrazione stipulati con ………… spa e dei contratti a tempo determinato stipulati con la ricorrente e chiedendo, quindi, il rigetto delle domande; in subordine, ha concluso per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 32 della legge n. 83/2010.

La causa è stata discussa oralmente e decisa, senza necessità di attività istruttoria.

Le domande sono infondate e devono pertanto essere respinte, per i motivi che seguono.

Va, preliminarmente, disattesa l’eccezione di decadenza sollevata da ………….. spa, posto che, se l’oggetto del contendere è l’illegittimo superamento dei 36 mesi di durata massima dei contratti di lavoro a termine, la lavoratrice non avrebbe potuto impugnare i singoli contratti, fino a che detto termine non fosse stato superato: a tal proposito, l’art. 39 del d.lgs. n. 81/2015 stabilisce che “nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, ai sensi dell’articolo 38, comma 2, trovano applicazione le disposizioni dell’articolo 6 della legge n. 604 del 1966, e il termine di cui al primo comma del predetto articolo decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore” (nella specie, 31 ottobre 2016).

Quanto al merito, si osserva.

Va, in primis, circoscritto l’oggetto della domanda, in base al petitum ed alla correlativa causa petendi, come cristallizzati nel ricorso introduttivo del giudizio.

Infatti, come emerge a chiare lettere dalla lettura del ricorso, la ……… si è limitata a contestare la legittimità dei contratti di lavoro somministrato stipulati con ……… Italia spa e nulla ha eccepito in ordine alla regolarità, o meno, dei contratti. commerciali di somministrazione intercorsi tra l’agenzia e l’utilizzatore ……………. spa.

Come noto, ai sensi degli artt. 2, comma 1, lett. a), e 20, comma 1, del d.lgs. n. 276/2003, e successive modifiche e integrazioni, e, dal settembre 2015, in forza degli artt. 30 e ss del d.lgs. n. 81/2015, la somministrazione di lavoro è il contratto di fornitura professionale di manodopera concluso da un soggetto, utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, somministratore, a ciò autorizzato.

L’istituto si basa su uno schema trilatero risultante dal collegamento di due distinti contratti, ossia il contratto di somministrazione in senso stretto, cioè un contratto commerciale stipulato tra l’agenzia autorizzata e l’impresa utilizzatrice e avente ad oggetto la “messa a disposizione” (c.d. invio in missione) del lavoratore somministrato, e il contratto di lavoro subordinato intercorrente fra l’agenzia e il lavoratore.

Il collegamento negoziale tra i due contratti è previsto e regolamentato dalla legge, che disciplina i requisiti sostanziali e formali richiesti per la stipula dell’uno e dell’altro contratto nonché le conseguenze dello svolgimento regolare o irregolare dei due contratti collegati.

Secondo lo schema legale, in caso di somministrazione regolare la titolarità formale del rapporto di lavoro fa capo all’agenzia, mentre la prestazione lavorativa è resa dal lavoratore somministrato in favore dell’utilizzatore, che instaura con il lavoratore un rapporto di mero fatto, esercitando su di esso i poteri di direzione e controllo. Restano, invece, in capo all’agenzia il potere disciplinare, oltre alla gestione amministrativa del rapporto di lavoro (buste paga, gestione ferie, permessi…).

In base alla disciplina di cui al d.lgs. n. 276/2003, anteriore alla riforma di cui al d.lgs. n. 81/2015, il contratto commerciale di somministrazione può essere stipulato a tempo indeterminato nelle ipotesi espressamente previste dall’art. 20, comma 3, del d.lgs. n. 276/2003, oppure a termine, laddove sussistano ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore (art. 20, comma 4).

Viceversa, il contratto di lavoro subordinato tra agenzia di lavoro e lavoratore può essere indifferentemente a tempo indeterminato o a tempo determinato. Nel primo caso, il rapporto di lavoro tra il lavoratore e il somministratore è soggetto alla disciplina generale dei rapporti di lavoro prevista dal codice civile e dalle leggi speciali. In caso di somministrazione a tempo determinato, invece, detto rapporto è soggetto alla disciplina di cui al d.lgs. n. 368/2001, per quanto compatibile, con esclusione, in ogni caso, delle disposizioni di cui all’art. 5, comma 3, e ss. e con possibilità di proroga, con atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore (art. 22 comma 2 d.lgs. n. 276/2003). Alla luce delle disposizioni sopra riportate, i requisiti di forma previsti per il contratto di lavoro subordinato stipulato dal lavoratore sono dunque esclusivamente quelli propri della tipologia contrattuale scelta dalle parti e non trovano applicazione i requisiti di forma previsti per il contratto commerciale di somministrazione.

Quest’ultimo, secondo il dictum dell’art. 21 del d.lgs. n. 276/2003, deve essere stipulato in forma scritta e deve contenere alcuni specifici elementi, puntualmente elencati; inoltre, “in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore” (art. 21 comma 4).

La nullità del contratto di somministrazione consegue, dunque, esclusivamente al difetto della forma scritta: in tal senso è decisiva la modifica introdotta dall’art. 5 del d.lgs. 6 ottobre 2004 n. 251, che ha novellato il citato art. 21, poiché, se il testo originario della norma recitava: “in mancanza di forma scritta con indicazione degli elementi di cui alla lettera a), b), c), d) ed e) del comma 1, il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore”, con la novella il legislatore ha soppresso le parole “con indicazione degli elementi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 1”, eliminando così chiaramente la sanzione della nullità precedentemente prevista per il contratto, stipulato per iscritto, ma privo delle indicazioni di cui alle lettere da a) ad e) del comma 1 dell’art. 21 [ivi compresa la specificazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 20, richiamato dall’art. 21, comma 1 lett. c)].

L’art. 27 d.lgs. n. 276/2003 disciplina, poi, tutti gli altri vizi del contratto commerciale, statuendo che il lavoratore, mediante ricorso giudiziale, può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore in tutti i casi di contratto di somministrazione irregolare, perché avvenuto al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dall’art. 20 ovvero perché stipulato nelle tre ipotesi espressamente vietate (sostituzione di lavoratori in sciopero, invio in missione presso imprese utilizzatrici che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi o che abbiano proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti o sospensioni in cassa integrazione di lavoratori con le stesse mansioni di quelli somministrati) ovvero ancora perché privo delle specificazioni richieste dall’art. 21 comma 1 lettere da 1) a e) (tra cui, in particolare, le ragioni giustificative della somministrazione a termine).

Il regime sanzionatorio in materia di somministrazione stabilito dagli art. 21 e 27 del d.lgs. n. 276/2003 si articola, da un lato, sulla nullità del contratto in caso di difetto della forma scritta, dall’altro, sulla annullabilità del contratto, su istanza del lavoratore, in tutte le altre ipotesi di contratto di somministrazione irregolare o stipulato in violazione di legge.

“In definitiva, oltre ai casi di nullità del contratto di somministrazione privo di forma scritta (art. 21, comma 4) o di somministrazione fraudolenta (art. 28 su relative sanzioni penali ed amministrative – per quest’ultima ipotesi la sanzione civile della nullità si desume dai principi generali di cui agli artt. 1344, 1345 e 1418 c.c.), è contemplata la possibilità di costituzione del rapporto lavorativo in capo all’utilizzatore nell’ipotesi di somministrazione irregolare, che si verifica, così come previsto dal combinato disposto del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, comma 1, artt. 20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), nei seguenti casi: ipotesi in cui il contratto di somministrazione venga concluso da un soggetto privo di autorizzazione o se gli estremi di tale autorizzazione non risultano indicati su contratto di somministrazione; se il ricorso alla somministrazione non rispetta le ragioni giustificative indicate all’art. 20, comma 4, per la somministrazione a termine; se si verifica al di fuori delle esigenze indicate all’art. 20, comma 3, per quella a tempo indeterminato o nel caso in cui tali giustificazioni non risultino dal contratto di somministrazione; in caso di violazione dei limiti quantitativi indicati dalla contrattazione collettiva (cd. clausole di contingentamento) per la somministrazione a tempo determinato o qualora il numero dei lavoratori da somministrare non risulti indicato nel contratto di somministrazione; qualora non venga indicata sul contratto di somministrazione la presenza di eventuali rischi per l’integrità e la salute del lavoratore e le relative misure di prevenzione; qualora il contratto di somministrazione risulti privo dell’indicazione della data di inizio e della durata prevista” (Cass., 15 luglio 2011 n. 15610).

La disciplina dell’art. 27 d.lgs. n. 276/2003 non è, invece, applicabile in caso di eventuali vizi, formali o sostanziali, del contratto di lavoro stipulato dal lavoratore con l’agenzia di lavoro (e/o delle sue proroghe) e ciò sia perché, secondo un generale canone ermeneutico, le norme sanzionatorie (quale è indubbiamente l’art. 27) sono insuscettibili di applicazione analogica, sia perché l’utilizzatore è estraneo al contratto di lavoro del lavoratore che si configura, nei suoi confronti, come res inter alios acta, sicché l’estensione della disciplina dell’art. 27 alle patologie del contratto di assunzione configurerebbe una responsabilità per fatto altrui, in deroga ai principi che governano la responsabilità ex contractu che avrebbe certamente richiesto una statuizione esplicita.

Eventuali vizi formali o sostanziali del contratto di assunzione possono dunque essere fatti valere dal lavoratore esclusivamente nei confronti dell’agenzia datrice di lavoro, senza comportare alcuna ricaduta sull’utilizzatore.

Questa disciplina è stata trasposta nel d.lgs. n. 81/2015, che ha regolato in due capi distinti il contratto di lavoro a termine (capo III) e il contratto di lavoro mediante somministrazione (capo IV), prevedendo che: (art. 30) “il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”; (art. 33) “il contratto di somministrazione di lavoro è stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi: a) gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore; b) il numero dei lavoratori da somministrare; c) l’indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate; d) la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro; e) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e l’inquadramento dei medesimi; f) il luogo, l’orario di lavoro e il trattamento economico e normativo dei lavoratori”; (art. 34) “in caso di assunzione a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato….in caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore”; (art. 38) “in mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore… Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”.

Quindi, anche in base alla riforma, la costituzione di un rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore consegue solo a vizi che concernono il contratto commerciale di somministrazione.

Applicando i principi appena illustrati alla presente fattispecie, si rileva che la ricorrente ha censurato esclusivamente i contratti di lavoro dalla stessa conclusi con l’agenzia di somministrazione e nulla ha dedotto in merito ai – diversi – contratti commerciali intercorsi tra l’agenzia e l’utilizzatore, con la conseguenza che la domanda principale avanzata in atti non può, in alcun modo, trovare accoglimento.

Nell’atto introduttivo del giudizio la …………., nel lamentare il superamento del limite dei trentasei mesi della somministrazione a termine attraverso la successione dei contratti di lavoro e delle relative proroghe, ha fatto riferimento esclusivamente ai contratti di assunzione da parte dell’agenzia per il lavoro, gli unici di cui la stessa è parte, senza formulare alcuna contestazione in ordine alla regolarità dei contratti di somministrazione intercorsi tra la società e ……………. spa.

Tali pretesi vizi non possono essere fatti valere nei confronti di ………… spa in quanto, come già argomentato, la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente con l’utilizzatore è sanzione prevista soltanto quando vi sia un vizio di forma che riguarda il contratto di somministrazione, risultando, perciò, irrilevante ogni eventuale vizio dei contratti – e/o delle proroghe di tali contratti – stipulati tra l’agenzia e il lavoratore.

Non viene, viceversa, lamentato alcun vizio formale dei contratti di somministrazione stipulati tra …………. e ……….., contratti che non sono neppure mai menzionati in ricorso e che sono stati regolarmente stipulati per iscritto (come emerge dalle produzioni …………).

La difesa della ricorrente, in sede di discussione, ha cercato di introdurre un motivo di illegittimità diverso e nuovo, contestando la validità del contratto tra agenzia di somministrazione e utilizzatore, come da verbale di udienza del 26 ottobre 2017.

A tale modifica le controparti si sono opposte, non accettando il contraddittorio sul punto, trattandosi di ragione di censura nuova, non espressa in atti.

Le ragioni dell’opposizione delle convenute sono condivisibili.

Per giurisprudenza di legittimità costante, ben espressa in Cass. sez. L, 15 giugno 2007, n. 13997, “la disposizione contenuta nell’art. 420, comma primo, cod. proc. civ., secondo cui le parti possono – se ricorrono gravi motivi – modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate, previa autorizzazione del giudice, presuppone che la relativa richiesta concreti una mera “emendatio libelli”, che non comporti, cioè, immutazione dei fatti giuridici posti a fondamento dell’azione e non introduca un tema di indagine completamente nuovo perché concernente presupposti diversi da quelli prospettati con il ricorso introduttivo dell’attore o con la memoria difensiva del convenuto. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell’esposto principio, ha confermato la sentenza impugnata che, con riferimento ad una controversia risarcitoria per omissione del versamento dei contributi previdenziali, aveva ritenuto di non poter considerare, ai fini della ipotetica maturazione del diritto alla pensione INPDAP, la richiesta del ricorrente di ricongiunzione, presso tale Istituto, della contribuzione esistente presso l’INPS, in quanto formulata dopo la proposizione del ricorso ed involgente una questione idonea a modificare i termini originari della causa, alla stessa stregua della richiesta di riscatto del periodo universitario, siccome non dedotta nel ricorso introduttivo)”.

Pertanto, nella specie, non può essere autorizzata alcuna modifica delle conclusioni, in quanto, in caso contrario, verrebbe introdotta nel giudizio una nuova

causa petendi e sarebbe ampliato e del tutto modificato il thema decidendum, poiché verrebbe consentito alla ricorrente di far valere una nuova causa di illegittimità diversa ed ulteriore rispetto a quella di cui all’atto introduttivo, una causa di invalidità che non concerne i contratti di lavoro tra la ricorrente stessa e ………..- unici, si ribadisce, censurati in ricorso – ma i contratti tra ………… spa e ………… spa, neppure citati in atti.

Pertanto, e conclusivamente, alla luce di tutte le superiori considerazioni le domande avanzate nei confronti di ………….. spa non possono che essere respinte.

In ricorso è svolta una domanda subordinata, nei confronti di ………… spa.

Sotto questo profilo si osserva.

I dati fattuali sono pacifici e documentalmente provati.

E’, infatti, pacifico e documentale che la ricorrente ha stipulato un primo contratto di lavoro in data 11 giugno 2012, prorogato per tre volte, complessivamente sino al 31 luglio 2013.

La stessa ricorrente afferma che, in quel periodo, ha svolto mansioni di addetta al call center di …………..a Genova, per la gestione delle prenotazioni in lingua tedesca, con inquadramento al III livello CCNL marittimi.

Il secondo contratto è stato stipulato il 24 luglio 2013 e prorogato quattro volte, sino al 15 luglio 2016; in tale periodo la lavoratrice ha svolto le, diverse, mansioni di credit accountant, con inquadramento al IV livello CCNL Marittimi.

Vi è stato, infine, un terzo contratto stipulato il 13 luglio 2016 e con durata dal 16 luglio 2016 al 31 ottobre 2016, sempre per lo svolgimento di mansioni di credit accountant.

In base ai dati normativi sopra riportati, secondo il d.lgs. n. 276 del 2003, “in caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro é soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all’articolo 5, commi 3 e seguenti. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore” (art. 22).

Il d.lgs. n. 81/2015 non ha innovato, confermando: che ai contratti di lavoro somministrato a termine si applicano le norme del capo III del medesimo d.lgs. se compatibili, con esclusione, comunque, degli artt. 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. In particolare, l’art. 19, comma 2, stabilisce che “fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi, e con l’eccezione delle attività stagionali di cui all’articolo 21, comma 2, la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di. lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro, non può superare i trentasei mesi. Ai fini del computo di tale periodo si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell’ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato. Qualora il limite dei trentasei mesi sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento”.

Inoltre, l’art. 34 ribadisce che “il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore”.

La legge rimanda, quindi, per le proroghe e la durata, alla contrattazione collettiva.

Il CCNL di categoria, all’art. 47, stabilisce che “la materia delle proroghe è di esclusiva competenza del presente Contratto Collettivo. Con riferimento al dettato previsto all’articolo 22, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. 276/03, in caso di assunzione con contratto di lavoro a tempo determinato, il termine inizialmente posto al singolo contratto di lavoro può essere prorogato fino ad un massimo di 6 volte. Il singolo contratto, comprensivo delle eventuali proroghe, non può avere una durata superiore a 36 mesi. Il periodo temporale dei 36 mesi si intende comprensivo del periodo iniziale di missione, fermo restando che l’intero periodo si configura come un’unica missione”.

Il CCNL non afferma che il “singolo contratto” equivalga a “contratto per la somministrazione presso il medesimo utilizzatore”.

Pertanto.

La ricorrente ha stipulato con ……. tre contratti di lavoro somministrato a termine.

Il primo è stato prorogato tre volte ed il secondo quattro, con la conseguenza che non è stato superato il limite massimo di proroghe previsto dal CCNL.

Il primo contratto, comprensivo delle proroghe, è durato un anno.

Il secondo contratto, comprensivo delle proroghe, è durato dal 1 agosto 2013 al 15 luglio 2016, meno, perciò, di trentasei mesi.

Il terzo contratto è durato tre mesi e mezzo.

Parte ricorrente dubita che la disciplina legale così ricostruita sia compatibile con la normativa comunitaria, in particolare con la direttiva 2008/104/CE relativa al lavoro tramite agenzia interinale. Premesso che, come noto, le direttive, non direttamente applicabili, vincolano gli Stati membri al perseguimento del risultato dalle stesse prefisso ma li lasciano liberi nella scelta dei mezzi attraverso cui pervenire a tale risultato, si osserva che, come evidenziato da ………, le direttive che vengono in considerazione nella specie, sono, in realtà, due.

Infatti, la direttiva 1999/70/CE invocata è l’accordo fondamentale in tema di lavoro a tempo determinato: la clausola n. 5 prevede che, per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali e/o le parti sociali stesse , dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori,una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo indeterminato intercorsi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti”.

Nel preambolo, detta direttiva espressamente stabilisce che il proprio ambito di applicazione concerne i lavoratori a tempo determinato, “ad eccezione di quelli messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale”.

Per essi, vi è la direttiva 2008/104/CE, che non contiene una clausola quale la n. 5 su riportata. Infatti, detta direttiva è incentrata sul garantire ai lavoratori tramite agenzia interinale condizioni di lavoro parificabili a quelle dei soggetti che sono direttamente dipendenti delle aziende presso cui vengono somministrati.

La norma di riferimento è l’art. 5, che pone il principio di parità di trattamento, quanto a condizioni di base di lavoro e d’occupazione – intese come “orario di lavoro, ore di lavoro straordinario, pause, periodi di riposo, lavoro notturno, ferie e giorni festivi, retribuzione”, pt. F) dell’art. 3 – tra i lavoratori tramite agenzia interinale e lavoratori direttamente dipendenti dell’impresa utilizzatrice; poi stabilisce che, quanto alla retribuzione, gli Stati membri possono derogare alla parità di trattamento se i lavoratori che siano legati ad un’agenzia interinale da contratto di lavoro a tempo indeterminato continuino a essere retribuiti nel periodo intercorrente tra una missione e un’altra; che gli Stati membri possono accordare alle parti sociali di mantenere o concludere contratti collettivi che stabiliscano modalità alternative riguardanti le condizioni di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale, diverse da quelle improntate al principio di parità di trattamento; infine, prevede che “gli Stati membri adottano le misure, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva”.

La direttiva, letta nel suo complesso , è volta a tutelare le condizioni di lavoro del lavoratore assunto da agenzie interinali, “a migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento di cui all’art. 5” e nulla dice sul fatto che tale assunzione sia a termine o a tempo indeterminato, anzi, precisa che “gli Stati membri non escludono dall’ambito di applicazione della presente direttiva i lavoratori, i contratti o i rapporti di lavoro unicamente per il fatto che riguardano lavoratori a tempo parziale, lavoratori a tempo determinato…”.

Né, nel caso di specie, è contestato che la ricorrente non abbia fruito delle medesime condizioni di base e d’occupazione, nel senso sopra indicato, garantite ai lavoratori dipendenti di ………….. spa.

Neppure è revocabile in dubbio che la direttiva sia improntata ad un atteggiamento di favore nei confronti di tale tipologia di lavoro: al punto 11 dei considerando si legge che “il lavoro tramite agenzia interinale risponde non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti. Contribuisce pertanto alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del lavoro e all’inserimento in tale mercato”.

Ancora, al punto 18 si legge che “il miglioramento della base minima di tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale dovrebbe essere accompagnato da un riesame delle eventuali restrizioni o divieti imposti al ricorso al lavoro tramite agenzia interinale. Essi possono essere giustificati soltanto da ragioni di interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione degli abusi”.

Non vi sono, quindi, elementi per affermare che il complesso normativo interno sopra richiamato e contestato in ricorso, come integrato dalla volontà espressa dalle parti sociali con il CCNL di categoria, si ponga in collisione con la disciplina europea.

Del resto, e comunque, anche laddove una tale collisione fosse ravvisabile, ciò non porterebbe al risultato voluto alla ricorrente, che incentra le proprie contestazioni sul fatto che la sanzione per la lamentata illegittima reiterazione di contratti di lavoro somministrato a termine dovrebbe essere il costituire un rapporto di lavoro direttamente in capo alla utilizzatrice, conseguenza che dalla direttiva non sarebbe, ad ogni modo, evincibile. Né si pongono profili di disparità di trattamento, posto che, come emerge dal tenore delle due direttive sommariamente richiamate, i contratti di lavoro a termine stipulati con un’agenzia di somministrazione e i contratti di lavoro a termine stipulati direttamente con un’impresa costituiscono due realtà differenti.

Si legge nella sentenza della Corte di Giustizia 11 aprile 2013, C-290/12 che la Direttiva 1999/70/CE non è applicabile anche alla somministrazione id lavoro: “dal quarto comma del preambolo dell’accordo quadro risulta espressamente che esso non si applica ai lavoratori a tempo determinato messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale, poiché l’intenzione delle parti di tale accordo quadro era quella di concludere un analogo accordo relativo al lavoro interinale. È proprio la disciplina del lavoro interinale l’obiettivo della direttiva 2008/104 che, come emerge dai suoi considerando 5 e 7, è stata adottata dal legislatore dell’Unione dopo il fallimento dei negoziati tra le parti sociali in merito alla conclusione di detto accordo. …. I – 11 37 Si deve rilevare in proposito che l’esclusione prevista da detto preambolo dell’accordo quadro riguarda il lavoratore interinale in quanto tale, e non l’uno o l’altro dei suoi rapporti di lavoro, con la conseguenza che tanto il suo rapporto di lavoro con l’agenzia di lavoro interinale quanto quello sorto con l’azienda utilizzatrice esulano dall’ambito di applicazione di tale accordo quadro. 38 È certamente vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, il preambolo di un atto dell’Unione non ha valore giuridico vincolante e non può essere fatto valere né per derogare alle disposizioni stesse dell’atto di cui trattasi né per interpretare tali disposizioni in un senso manifestamente contrario alla loro formulazione (v., in particolare, sentenze del 25 novembre 1998, Manfredi, C-308/97, Racc. pag. I-7685, punto 30; del 24 novembre 2005, Deutsches Milch-Kontor, C-136/04, Racc. pag. I-10095, punto 32; del 2 aprile 2009, Tyson Parketthandel, C-134/08, Racc. pag. I-2875, punto 16, e del 28 giugno 2012, Caronna, C-7/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 40). 39 Tuttavia, nella specie si deve necessariamente constatare che l’esclusione che compare nel preambolo dell’accordo quadro è riportata nella clausola 3, punto 1, di quest’ultimo, secondo la quale soltanto il rapporto di lavoro concluso «direttamente» con il datore di lavoro rientra nell’ambito di tale accordo quadro. 40 Inoltre, la somministrazione di lavoratori interinali costituisce una costruzione complessa e specifica del diritto del lavoro che implica, come risulta dai punti 32 e 37 della presente sentenza, un duplice rapporto di lavoro tra, da un lato, l’agenzia di lavoro interinale e il lavoratore interinale, e, dall’altro, quest’ultimo e l’impresa utilizzatrice, nonché un rapporto di somministrazione tra l’agenzia di lavoro interinale e l’impresa utilizzatrice. Orbene, l’accordo quadro non contiene disposizioni vertenti su questi aspetti specifici”.

E sulla stessa scia si è posta la Corte di cassazione. Si legge, ad esempio, in Cassazione 31 marzo 2017, n. 8461 che “con riguardo alla normativa comunitaria, l’espressa esclusione, dal campo di applicazione della direttiva 1999/70/CE, dei lavoratori “messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale” (4 interlinea del Preambolo) dimostra che il legislatore europeo – ritenendo accumulabili tutte le prestazioni rese, a tempo determinato, a favore di datore di lavoro che fosse, o meno, anche il sostanziale utilizzatore della prestazione – ha ritenuto opportuno escludere espressamente il lavoro interinale dall’alveo della normativa al fine di rendere inequivocabile il campo di applicazione oggettivo dell’intervento”.

Pertanto, non si ravvisano ragioni di illegittimità in ordine alla normativa nazionale censurata in ricorso, con la conseguenza che anche la domanda posta nei confronti di ……….. spa deve essere respinta.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

PQM

Il Giudice, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso;

compensa integralmente le spese di lite tra le parti.

Genova, 10 gennaio 2018

Il Giudice

Simona Magnanensi

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