REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte d’Appello di Genova
Sezione Lavoro

La Corte D’Appello di Genova, Sezione Lavoro, in persona dei magistrati:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA PARZIALE

 Nella causa Rg 92/2022, promossa da

OMISSISE (C.F. OMISSIS), rappresentato e difeso anche nella presente fase di appello, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avv.ti OMISSIS (c.f. OMISSIS) del Foro di OMISSIS e OMISSIS (c.f. OMISSIS) del Foro OMISIS ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo sito alOMISSIS in Via Vittorio Veneto, 19, per delega in calce al presente ricorso.

appellante

CONTRO

OMISSIS (C.F. 01057120113), in persona del suo rappresentante legale pro tempore, dott. Alessandro Laghezza, elettivamente domiciliata in Genova, Via Galata 36/4, presso lo studio dell’avv. Rodolfo Bozzo (codice fiscale: OMISSIS PEC: OMISSIS – fax: OMISSIS) che la rappresenta e difende per procura alle liti su foglio aggiunto inserito in busta digitale.

appellato

 CONCLUSIONI:

Per l’appellante: “accertare e dichiarare nei confronti della soc. OMISSIS, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, come sopra individuata: che il ricorrente, dal 01.01.2017 a tutt’oggi, è stato illegittimamente escluso dallo svolgimento del terzo turno aziendale (serale) (18,30 – 01,00) dalla OMISSIS e ciò in spregio agli usi aziendali e ai pareri medici che hanno ritenuto il sig. OMISSIS idoneo, con limitazione allo svolgimento del solo turno notturno;
■ l’esistenza in capo al ricorrente del diritto al risarcimento del danno come indicato e quantificato al punto 22 della narrativa che precede (pari ad euro 3.593,80 al 31.10.2019 oltre le ulteriori somme maturate e maturande) o quella maggior o minor somma che dovesse risultare dalla espletanda istruttoria, pari alle somme che il lavoratore avrebbe percepito se, come da esso richiesto, fosse stato adibito al terzo turno lavorativo
e per l’effetto nel merito condannare la soc. OMISSIS, in persona del suo legale rappresentante pro tempore,
■ a reintegrare immediatamente il sig. OMISSIS nel terzo turno aziendale (serale) (18,30 – 01,00);
■ a corrispondere al ricorrente a titolo di risarcimento del danno, così come quantificato al punto 22, della narrativa che precede la somma di euro 3.593,80 al 31.10.2019 oltre le ulteriori somme maturate e maturande o quella maggior o minor somma che dovesse risultare dalla espletanda istruttoria, pari alle somme che il lavoratore avrebbe percepito se, come da esso richiesto, fosse stato adibito al terzo turno lavorativo come in precedenza era sempre stato;
■in caso di contestazione degli importi come sopra quantificati, si chiede l’ammissione di CTU contabile .
con vittoria di spese, diritti e onorari dei due gradi di giudizio oltre rimborso forfettario, IVA e cpa come per legge, da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori, anticipatari.
In via istruttoria si chiede l’ammissione dei mezzi istruttori richiesti e non ammessi nel primo grado del giudizio”;

per l’appellato: “Piaccia alla Corte d’Appello, contrariis reiectis, rigettare l’appello del sig. OMISSISe, mandando assolta OMISSIS. Vinte le spese di questo grado del giudizio”

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con ricorso al Tribunale di Spezia depositato in data 10.11.2019 OMISSISE, dipendente della OMISSIS, ha chiesto il reinserimento nel turno dalle 18:30 all’ 1:00 dal quale era stato escluso in quanto ritenuto inidoneo a seguito di visita medico-collegiale, oltre al risarcimento dei danni patrimoniali subiti per mancato percepimento delle maggiorazioni previste per le ore di lavoro notturno (dalle 22:00 all’ 1:00); risarcimento che ha quantificato in € 3.593,80 sino alla data del deposito del ricorso.
Secondo il lavoratore, il Collegio Medico, con decisione del 23 novembre 2016, l’aveva escluso soltanto dal turno “notturno” che era quello dalle 24:00 alle 6:30 e non da quello “serale” (18,30-1,00).
2. La società si è difesa sostenendo l’ infondatezza delle pretese del lavoratore, legittimamente escluso dal terzo turno in conformità al giudizio medico di inidoneità allo svolgimento del lavoro nelle ore notturne.
3. Il Tribunale, istruita la causa con audizione dei testimoni, ha respinto il ricorso, compensando le spese di lite.
In estrema sintesi, il giudice ha ritenuto che l’ azienda aveva legittimamente escluso il Sig. OMISSIS dal turno in questione, in quanto comprendente tre ore di lavoro notturno (dalle 22:00 all’ 1:00) che, ex art. 1 comma 2, lettere d) ed e), D. Lgs. 66/2003, consentivano di considerarlo come “lavoratore notturno”.
4. Il Sig. OMISSIS propone appello alla sentenza per i seguenti motivi.
4.1. In primo luogo ritiene che il lavoro notturno, ai sensi degli artt. 11 – 15 D.lgs. 66/2003, è quello prestato per un periodo di almeno sette ore consecutive (individuate facendo riferimento all’orario di lavoro osservato secondo le indicazioni del contratto collettivo e del contratto individuale) ricomprese nell’intervallo temporale tra la mezzanotte e le cinque del mattino. Secondo l’appellante, quindi, il turno 18:30-1:00 non può considerarsi notturno, mancando il requisito delle sette ore consecutive; inoltre le tre ore notturne, sempre in base alla sopracitata normativa, avrebbero dovuto essere ricomprese nella fascia oraria dalle 24:00 alle 5:00 ed essere svolte per almeno 80 giorni all’anno; limite quest’ultimo che, nella fattispecie concreta, non è mai stato superato, come risulta dallo stesso DVR di cui il Giudice non ha accolto la sua istanza di esibizione in giudizio, e comunque la circostanza non è mai stata contestata dalla controparte.
4.2. Osserva inoltre l’ appellante che, nei certificati medici prodotti in atti, vi è solo la limitazione al turno notturno, mentre il turno dalle 18.30 all’1:00 dev’essere considerato serale e non notturno, come ben spiegato dal teste OMISSIS, il quale ha precisato che di regola i turni sono tre : quello al mattino dalle 6 alle 12:30, quello pomeridiano dalle 12:30 alle 19:00 e quello serale dalle 18:30 all’1:00; solo una volta a settimana, tra il venerdì e il sabato, c’è un quarto turno “notturno” “ dalle 24:00 alle 6:30.
4.3. Sostiene l’ appellante di essere stato escluso dal turno serale in modo discriminatorio e punitivo, per il fatto di essere sindacalista e di essersi posto talvolta in posizione contrastante con la società.
4.4. Chiede quindi, in riforma della sentenza, l’ accoglimento delle proprie domande con vittoria delle spese.
5. La società appellata resiste ribadendo le tutte argomentazioni sostenute in primo grado.
5.1. Secondo la società, le richieste del lavoratore sarebbero contraddittorie, perché – da un lato – ha sostenuto che il turno da cui è stato escluso non sarebbe notturno e – dall’ altro – ha chiesto il risarcimento del danno per non aver percepito le maggiorazioni proprio per il lavoro notturno.
5.2. Il OMISSIS dal gennaio 2017 è stato assegnato esclusivamente al servizio diurno in applicazione dell’art.15 comma 1 del D. Lgs n. 66/2003 secondo cui “Qualora sopraggiungano condizioni di salute che comportino l’inidoneita’ alla prestazione di lavoro notturno, accertata dal medico competente o dalle strutture sanitarie pubbliche, il lavoratore verra’ assegnato al lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, se esistenti e disponibili”.
5.3. La società sostiene anche l’infondatezza dell’ulteriore domanda volta ad ottenere la maggiorazione per il lavoro notturno, in quanto tale diritto troverebbe la sua ragion d’essere nella maggior penosità della prestazione rispetto a quella resa nel corso del normale orario di lavoro e maturerebbe quindi solo a seguito all’effettiva prestazione lavorativa.
5.4. In ogni caso, l’ appellata evidenzia come il lavoratore abbia ricevuto la maggiorazione del 18% per le giornate lavorative di sabato, in numero quasi doppio, che ha potuto effettuare proprio perché escluso dal terzo turno.
5.5. Sostiene infine l’inammissibilità della domanda volta al reintegro nel terzo turno, non esaminata dal giudice di prime cure perché assorbita dall’infondatezza nel merito, per mancanza in capo alla stessa di un obbligo di ugual “trattamento organizzativo” dei dipendenti.
5.6. Conclude quindi per il rigetto dell’appello.
6. Esperito invano il tentativo di conciliazione e istruita la causa con l’espletamento di CTU volta ad accertare se il Sig. OMISSIS sia o meno idoneo allo svolgimento delle proprie mansioni nel terzo turno da cui è stato escluso, all’ udienza del 22 febbraio 2024 le parti hanno concluso come in atti, insistendo nelle loro posizioni anche in punto quantificazione del danno patrimoniale.
La Corte, ritenuta la necessità di disporre CTU contabile a causa della mancata condivisione dei conteggi prodotti dalle parti, ha deciso con un dispositivo parziale al fine di limitare il danno sino all’ udienza di discussione.
7. I motivi della decisione:
7.1 GIi antefatti di causa sono pacifici e risultano dai documenti prodotti in causa.
Il sig. OMISSIS svolge attività impiegatizie presso la OMISSIS all’interno del reparto OMISSIS della società quale addetto alla accettazione degli automezzi in ingresso nel porto di OMISSIS.
Il primo giudizio di idoneità alla mansione con limitazioni risale all’ agosto del 2016 in cui il medico competente Dott. OMISSIS ha ritenuto che il lavoratore, invalido civile al 66% in quanto affetto da insufficienza renale cronica stadio 3 in Gromerulonefrite cronica di Berger ed ipertensione arteriosa, non poteva stare in posizione eretta per più di due ore e movimentare pesi superiori a 10Kg.
Tale giudizio è stato impugnato dal lavoratore, ex art. 41 comma 9 del Dlgs. n. 81 del 2009, nella parte in cui non aveva limitato le mansioni esclusivamente al lavoro d’ufficio, ritenendo che le ulteriori attività accessorie di fattorino assegnategli dall’azienda fossero incompatibili con il suo stato di salute.
Con un primo giudizio di idoneità parziale emesso in data 23/11/2016, la OMISSIS della OMISSIS, senza escludere il lavoro all’ esterno, introdusse l’ulteriore limitazione consistente nell’esclusione dai turni serali e notturni.
Il OMISSIS si oppose nuovamente a tale giudizio, continuando ad insistere sulla esclusione dalle accessorie attività esterne e chiedendo altresì di non essere escluso dai turni serali.
Finalmente con provvedimento del 19/12/2016 il collegio sanitario venne totalmente incontro alle richieste del lavoratore, limitando la sua idoneità alle sole attività d’ ufficio ed escludendolo soltanto dai turni notturni.
A questo punto, il OMISSIS sostenne di aver diritto ad essere reinserito nel terzo turno (da lui e dalla stessa commissione medica definito “serale”), mentre l’ azienda continuò ad escluderlo anche per quel turno, in quanto al suo interno vi erano tre ore notturne in cui il lavoratore non poteva lavorare per motivi di salute accertati dalla commissione medica.
A fronte di questa divergenza di vedute, vennero richiesti da entrambe le parti chiarimenti su come interpretare il provvedimento in questione allo stesso Ufficio OMISSIS che lo aveva emesso, ma la risposta non fu esaustiva, limitandosi il responsabile a riportare la normativa sul lavoro notturno, con la precisazione che il OMISSIS, dovendo nel terzo turno svolgere tre ore di lavoro notturno, doveva considerarsi un lavoratore notturno assoggettato alle periodiche visite e ai controlli di legge (v. mail del 14/2/2017).
Ritiene la Corte che una lettura del provvedimento del 19 dicembre 2016 sistematica e coerente con le stesse disposizioni normative sia quella offerta dall’ odierno appellante, che da subito ha evidenziato come inizialmente il collegio medico lo aveva escluso da entrambi i turni (quello serale e notturno), ma successivamente, a fronte delle sua opposizione (presumibilmente dettata anche da ragioni economiche), aveva limitato la inidoneità ai soli turni notturni. I turni serali e notturni cui fa riferimento la commissione medica nei provvedimenti di idoneità alla mansione altro non sono che il terzo e il quarto turno, quest’ ultimo previsto dall’ azienda solo una volta alla settimana tra il venerdì e il sabato in cui vi può essere un maggior afflusso di navi.
Non è quindi condivisibile la tesi aziendale che, negando l’esistenza del turno serale, ha inteso equiparare il terzo e il quarto turno (entrambi notturni) in contrapposizione al primo e al secondo (turni diurni).
Il giudizio espresso dal collegio medico è stato evidentemente calato nella realtà organizzativa dell’azienda, per cui – quando è stato emesso il secondo provvedimento in sostituzione del primo, si è voluto ritenere compatibile con lo stato di salute del sig. OMISSIS proprio il terzo turno dalle 18:30 all’ 1:00, che pur ricomprendendo tre ore considerate dalla legge come notturne, non può qualificarsi come lavoro notturno.
A livello normativo, occorre infatti distinguere tra ore di lavoro notturno, periodo notturno, lavoro notturno e lavoratore notturno, non essendovi tra queste nozioni perfetta coincidenza.
L’ art. 1 del D.lgs n. 66/2003, emesso in attuazione della direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, così come modificata dalla direttiva 2000/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 2000,ha definito alla lett. d) il “periodo notturno quale periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino”.
Il terzo turno c.d. “serale” dalle 18:30 alle 01:00 non è quindi – in base alla legge – un periodo notturno, diversamente dal 4° turno che va dalle 24:00 alle 06:30.
Il lavoratore notturno è definito dalla successiva lett. d) nei seguenti termini:
“1) qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale;
2) qualsiasi lavoratore che svolga durante il periodo notturno almeno una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti collettivi di lavoro. In difetto di disciplina collettiva e’ considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolga (per almeno tre ore) lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavorativi all’anno; (…)”.
Nel caso in esame, il CCNL applicato al rapporto in esame ha disciplinato in modo più ampio il periodo di lavoro notturno, stabilendo all’ art. 12 comma 2 che : “ È considerato lavoro notturno quello compiuto dalle ore 22,00 alle 6,00.”
A tener conto, dunque, dell’orario notturno contrattuale, durante il turno serale dalle 18:30 all’ 1:00, il lavoratore svolge tre ore di lavoro notturno (dalle 22 all’ 1:00), per cui correttamente il responsabile dell’ Ufficio OMISSIS ha ritenuto che il lavoratore impiegato in quel turno debba considerarsi un lavoratore notturno.
Ma, come sopra accennato, lavoratore notturno e orario notturno non sono la stessa cosa: per essere lavoratore notturno basta svolgere attività lavorativa per almeno tre ore nel periodo notturno (dalle 22:00 alle 6:00), mentre il turno notturno è quello in cui il lavoratore svolga almeno sette ore consecutive nell’ intervallo temporale dalle 22 alle 6).
Nel caso in esame, quindi, il lavoratore assegnato al turno dalle 18:30 alle 01:00 è lavoratore notturno, come tale assoggettato a controlli e visite mediche più frequenti, ma non svolge un periodo di lavoro notturno.
Diverso ancora è il concetto di ore notturne per le quali la contrattazione collettiva prevede una maggiorazione retributiva che valga a compensare la penosità della prestazione. Nella fattispecie in esame, il lavoratore ha diritto alla maggiorazione per le ore svolte nel terzo turno dalle 22:00 alle 01:00, anche se tale turno non è considerato notturno, per i motivi sopra esposti.
Da qui l’ infondatezza della tesi della società secondo cui vi sarebbe una contraddizione tra la prospettazione del sig. OMISSIS, secondo cui il turno dal quale è stato escluso non sarebbe notturno, e la richiesta di risarcimento del danno per non aver ottenuto le maggiorazioni retributive previste dalla contrattazione collettiva per le ore di lavoro notturne; pretesa che ben può essere rivendicata anche da chi non abbia svolto un turno notturno, né sia un lavoratore notturno, essendo sufficiente che l’ orario di lavoro sia sconfinato (anche solo per un’ ora) nella fascia oraria dalle 22 alle 6:00.
Ciò premesso, La Corte ha ritenuto – per fugare ogni dubbio interpretativo e, soprattutto, per una maggior tutela della salute del lavoratore che non deve evidentemente corrispondere ai suoi “desiderata” per altri motivi di tipo economico – di licenziare una CTU per accertare o meno l’ idoneità del OMISSIS allo svolgimento della mansione nel terzo turno dal quale è stato escluso. Nell’ordinanza di ammissione della CTU non è stato richiesto al Prof. OMISSIS – la cui esperienza ed autorevolezza è stata riconosciuta dalla stessa difesa della società appellata – una interpretazione del giudizio emesso dalla commissione medica, trattandosi di una valutazione che spetta all’organo giudicante. Si è invece ritenuto, nel dubbio che anche l’ultimo provvedimento emesso dalla commissione medica potesse effettivamente interpretarsi come ritenuto dalla società (secondo cui – lo si ripete – anche il terzo turno, prevedendo tre ore di lavoro notturno, doveva intendersi precluso al lavoratore), di richiedere ad un consulente di fiducia se, per le condizioni di salute del sig. OMISSIS, quest’ ultimo potesse svolgere le proprie mansioni anche nel terzo turno dalle 18:30 alle 01:00.
Il Ctu ha dato una risposta positiva.
Dopo aver individuato la patologia DEL SIG. OMISSIS, consistente in una insufficienza renale cronica, attualmente al quarto stadio, oltre a diabete mellito di tipo 2 (forse iatrogeno, post-steroideo), in buon compenso metabolico, e una lieve ipertensione arteriosa (che potrebbe essere correlata con la patologia renale), ben controllata dalla terapia, ha ritenuto – sulla base di letteratura scientifica richiamata – l’ incompatibilità tra la malattia renale cronica e i turni notturni veri e propri, intendendo per essi i turni che coprono sostanzialmente l’intera notte).
Il CTU ha poi evidenziato che “questo turno, che chiameremo “terzo” turno per evitare la contestata dizione serale, ben si distingue da quello che l’azienda chiama “quasi interamente notturno” (dalle 00:30 alle 07:00 o dalle 00:00 alle 6:30), che è certamente a tutti gli effetti notturno anche usando un linguaggio atecnico.
Il terzo turno è, evidentemente, un turno piuttosto atipico: la maggior parte degli orari su tre turni ruota con schemi del tipo: 06:00-14:00 / 14:00-22:00 / 22:00-06:00 nell’industria oppure 07:00-14:30 / 14:00-22:00 / 21:30-07:30 nella sanità, dove il tempo di lavoro notturno è pacificamente distinto dagli altri due.
Nella realtà di OMISSIS, presumibilmente, un vero turno notturno sarebbe spesso poco utile, per cui è stato individuato il particolare modello descritto più sopra.
Ciò premesso, si può senz’altro affermare che il 3° turno è un turno serale che si prolunga per qualche ora nella tarda serata o notte.”
Il CTU ha quindi evidenziato come la letteratura scientifica non abbai mai preso in considerazione una situazione così particolare.
Ha quindi incentrato il suo ragionamento sulla base dei studi di cronobiologia, evidenziando come gli esseri umani mostrano atteggiamenti diversi nei confronti dell’orario da dedicare al sonno.
Secondo il CTU, il sig. OMISSIS apparterrebbe presumibilmente al cronotipo notturno o serotino (detto il Gufo), riguardante il 20% della popolazione, che si addormenta tardi e ha difficoltà ad alzarsi presto al mattino.
Il turno di lavoro 18:30-01:00 comporta uno spostamento in avanti, rispetto all’orario medio di addormentamento, di 1-2 ore, dato che il lavoratore può raggiungere il domicilio in 5 minuti di automobile.
Si legge quindi nella perizia: “E’ indubbio che l’interessato non sembra ritenere soggettivamente disturbante questo orario di lavoro, data la determinazione con cui ha perseguito l’intento di esservi reinserito, preferendo invece prolungare il riposo settimanale al sabato mattina (con l’ulteriore vantaggio del relativo beneficio economico).
La vicenda nasce anzi da alcuni malintesi, che le parti in causa non sono riuscite a dipanare con la necessaria chiarezza.
Nello stesso tempo, occorre riconoscere che anche il turno del mattino (06:00-12:30), che richiede di svegliarsi intorno alle 05:00, comporta conseguenze analoghe a quelle del terzo turno: uno spostamento all’indietro di 1-2 ore rispetto all’orario medio di risveglio, che potrebbe essere un po’ maggiore per un lungo dormitore o un cronotipo serotino, mentre potrebbe ridursi fino ad annullarsi per un breve dormitore o un cronotipo mattutino. Ma neppure di questo turno il periziando risulta essersi mai lamentato (fatta eccezione per il sabato mattina, che riguarda però la durata del riposo settimanale).
Alla luce di queste considerazioni e delle conoscenze riassunte nei paragrafi precedenti, nelle condizioni attuali di salute del ricorrente, il sottoscritto ritiene che le patologie da cui il sig. OMISSIS risulta essere affetto non controindichino l’inserimento lavorativo dello stesso nel turno in esame (18:30-01:00) secondo la programmazione predisposta dall’azienda.
Detto parere potrebbe essere rivisto in caso di modifiche significative del suo stato di salute, che potranno eventualmente essere comunicate dagli specialisti curanti e prese in considerazione nel corso della sorveglianza sanitaria effettuata dal Medico Competente aziendale.”
Il CTP della società, nelle note critiche, ha invocato il criterio di precauzione, che tiene conto delle caratteristiche dell’ambiente di lavoro e delle condizioni patologiche complessive del Sig. OMISSIS piuttosto che della sua soggettività. Tale criterio prudenziale è stato sottolineato anche dalla difesa della società che ha criticato il CTU per aver attribuito particolare rilievo ai gradimenti del lavoratore piuttosto che alla necessità di tutelare la sua salute.
Il CTU ha risposto a tale critica, evidenziando come tutta la vicenda sia sostanzialmente sorta da una sorta di malinteso, in quanto – come già evidenziato nell’ esposizione degli antefatti di causa – il Sig. OMISSIS si era rivolto al collegio ASL per avere un giudizio di inidoneità al lavoro all’esterno, perché riteneva incompatibile con il proprio stato di salute svolgere le commissioni di fattorino che la società gli aveva attribuito e voleva lavorare soltanto in ufficio, mentre alcuna questione era mai sorta per il lavoro in orario notturno, che il lavoratore era ben disponibile a svolgere per ragioni economiche.
E’ probabile quindi che la società si sia irrigidita per l’ indisponibilità manifestata dal OMISSIS a svolgere attività di fattorino ed abbia conseguentemente assunto una posizione più intransigente verso i suoi “desiderata”.
Ma, come accertato dal CTU, trattandosi di un turno sconfinante di poche ore nel periodo notturno, non vi è alcun motivo sanitario per estendere il divieto di adibizione al quarto turno notturno disposto dalla commissione medica anche a quello precedente.
Una volta accertata la idoneità del sig. OMISSIS allo svolgimento delle proprie mansioni impiegatizie nel terzo turno dalle 18:30 alle 01:00, occorre verificare se sussista il diritto dello stesso ad essere reinserito nello stesso; diritto che la società appellata nega, in quanto l’organizzazione della turnistica del lavoratori sarebbe una prerogativa esclusiva ed insindacabile del datore di lavoro, quanto meno nel rapporto di lavoro privato quale quello in questione.
Tale eccezione non pare condivisibile.
Ed infatti, posto che pacificamente il datore di lavoro ha escluso dal turno il sig. OMISSIS perché ritenuto erroneamente inidoneo, una volta accertata la idoneità, viene meno la causale fondante l’esclusione; il mantenimento di una simile disparità di trattamento rispetto a tutti gli altri lavoratori sarebbe evidentemente discriminatoria e quindi illecita.
Va quindi dichiarato il diritto del Sig. OMISSIS di essere immediatamente inserito nella turnistica programmata dall’azienda comprendente il terzo turno.
Per quanto riguarda infine il diritto al risarcimento del danno derivante dalla mancata percezione delle maggiorazioni previste dalla contrattazione collettiva per il lavoro notturno, deve ritenersi priva di fondamento la tesi della società secondo cui la loro maturazione presupporrebbe necessariamente l’effettiva prestazione lavorativa nelle dette condizioni di maggior penosità, in assenza della quale verrebbe meno la condizione basilare dell’insorgenza del diritto di cui trattasi.
E’ pacifico infatti l’ orientamento della Corte di Cassazione secondo cui le maggiorazioni previste dalla contrattazione collettiva alla retribuzione ordinaria (sia per il lavoro straordinario, notturno o festivo) hanno natura e funzione prettamente retributiva e non risarcitoria ( v. per tutte Cass. Sez. Lav. sentenza n. 7987 del 21 maggio 2012). Trattasi quindi di un danno da mancata retribuzione che rientra nella comune nozione di danno patrimoniale per lucro cessante; danno che la stessa giurisprudenza della Suprema Corte ha sempre riconosciuto in capo al lavoratore che venga illegittimamente privato della possibilità di prestare la prestazione lavorativa in turni notturni, con conseguente riduzione della propria retribuzione (Cass. n. 2020 del 26 gennaio 2018).
Anche il Sig. OMISSIS, illegittimamente escluso dal terzo turno, ha perso l’opportunità di raggiungere un certo risultato retributivo e per questo dev’essere risarcito.
Per quanto riguarda la quantificazione del danno, la Corte aveva chiesto alle parti, anche in una prospettiva conciliativa, di effettuare un conteggio volto ad individuare, per il periodo di esclusione dal terzo turno, le maggiori retribuzioni che lo stesso avrebbe percepito, tenuto conto delle maggiorazioni riconosciutegli per il lavoro svolto nella giornata di sabato.
Come sopra rilevato, le parti non hanno condiviso i conteggi dalle stesse separatamente predisposti ed in particolare sul metodo di calcolo delle ore di lavoro notturno che il Sig. OMISSIS avrebbe potuto svolgere se non fosse stato illegittimamente escluso dal terzo turno.
Ritiene la Corte che il metodo utilizzato dall’ appellante nella predisposizione dei conteggi non sia corretto, dovendosi tener conto dei giorni di effettiva presenza del lavoratore nella giornata in cui avrebbe dovuto coprire il turno dalle 18:30 alle 01:00, come sostenuto dalla società appellata, i cui conteggi tuttavia non possono essere recepiti, in quanto non è dato sapere se il consulente che li ha predisposti abbia correttamente individuato le giornate di effettiva presenza del lavoratore.
Per questo motivo si è ritenuto di disporre CTU contabile sul quesito di cui alla separata ordinanza.
Le spese di CTU medico legale, liquidate come da separato decreto, vanno sin d’ ora poste definitivamente a carico della società appellata.
Spese di lite al definitivo.

P.Q.M.

La Corte, non definitivamente pronunciando, dichiara il diritto di OMISSIS ad essere inserito nella turnazione dalle 18:30 alle 1:00 e conseguentemente ordina alla OMISSIS di inserirlo immediatamente nella predetta turnazione.
Rimette la causa in istruttoria per la quantificazione del danno patrimoniale derivante dalla condotta datoriale.
Pone a carico della società appellata le spese di CTU liquidate come da separato decreto.
Spese di lite al definitivo.
Genova, 22/02/2024

La Presidente ( Dott. Giuliana Melandri)